Непойменовані в Цивільному Кодексі Російської Федерації способи забезпечення виконання зобов`язань

Введення

Актуальність теми дослідження проявляється, головним чином, у сумному становищі вітчизняної економіки, напруженому стані договірної дисципліни, неприйнятті непойменовані способів судами і критичним ставленням до них цивілістів. Непойменовані способи забезпечення зобов'язань мають право на існування завдяки нормативному дозволу і потребам динамічного цивільного обороту. Проте, не дивлячись на це, науковий базис в межах цього питання нині не настільки розвинений, щоб правопріменітелі, учасники обороту трансгресивної застосовували можливі забезпечувальні засоби. Сучасне вчення про забезпечення зобов'язань аж поки не здатне активізувати розвиток інших способів забезпечення, ніж зафіксовані в ГК РФ. Сформувавшись ще в дореволюційний час, ослабнувши за радянських і не отримавши визнання в сучасному російському праві, теорія поволі слабшає, не встигаючи за розвитком решті цивілістичної думки, законодавства, обороту. Для цивільно-правових відносин істинно високу роль грає не саме зобов'язання, а, поза всяким сумнівом, кінцевий майновий результат. Під забезпеченням зобов'язання учасники обороту увазі неухильно забезпечення результату (виконання зобов'язання), а не відносного правовідношення, його опосередковують. Залишаються енігматічнимі багато способів забезпечення зароджуються нині в Росії. Існуючі в теорії способи забезпечення носять консервативний характер, що не повною мірою відповідає цивільному обороту і диспозитивності нормативного регулювання. Не вдалося знайти вченим баланс між стрункістю системи знань про забезпечення зобов'язань, вимог законодавства та потреб економіки. Перелік способів на рівні обороту і публікацій неухильно примножується. Однак правоприменитель консервативно, критично ставиться до нових способів забезпечення. Чимале число вчених продовжує бути скептично налаштованими до нових способів. У цьому реалізація непойменовані способів обтяжена, що викликає підозру в спроможності диспозитивного правила ст. 329 ЦК РФ втілитися в реальність. У всякому разі, треба пам'ятати, що непрацюючий закон знецінюється у правосвідомості. Неприйняття непойменовані способів призведе до того, що вони залишаться нормотворчим міфом.

Ступінь наукової розробленості проблеми викликає сумніви. Теорія непойменовані способів забезпечення знайшла якесь осмислення в дореволюційний етап. За радянських часів ж, вона, припинила свій розвиток. Невеликий коло вчених присвятив себе інституту забезпечення: Константинова В.С., Ойгензіхт В.А., Панайотов І.Г., Сорокіна С.Я. Після прийняття чинного цивільного законодавства оцінка непойменовані способів зобов'язань виявляється в роботах Адамовича Г.О., Анциферова О.А., Бевзенко Р.С., Бєлова В.А., Бірюкової Л.А., Волкова Д.Є., Гонгало Б . М., Гудкова Ф.А., Звєрєва В.О., Зінченко С.А., Іванкіна Д.Л, Касссо Л.А., Коміссарова Є.Г., Коновалова О.І., Мейера Д.І. , Мельничука Г.В., Миронової О., Морозова А.В., Наумової Л.Г., Полякова В.І., Ріффель А.В., Сальниковой І.М., Сарбаш С. В., Синайського В. І., Скворцова В.В., Торкіна Д.А., Хаметова Р., Хохлова В.А, Шершеневича Г.Ф., Шохін Е.Х., Шилохвіст О. Ю.

Об'єкт дослідження відображається в суспільних відносинах, породжених застосуванням непойменовані цивільним законодавством способів забезпечення виконання зобов'язань. Предмет ж дослідження представляється у формі безпосередньо непойменовані у Цивільному кодексі України способів забезпечення виконання зобов'язань.

Метою роботи охоплюється комплексне дослідження непойменовані Цивільним Кодексом РФ способів забезпечення виконання зобов'язань на основі чинного законодавства, практики його застосування та цивілістичної доктрини.

Для досягнення згаданої мети передбачається рішення наступних завдань:

- Вивчення еволюції теорії забезпечення зобов'язань;

- Виділення теоретичних передумов позначення забезпечувальних засобів;

- Приведення класифікації способів забезпечення виконання зобов'язань;

- Дослідження правового регулювання:

- Фідуціарної застави,

- Угод РЕПО,

- Товарної неустойки,

- Державної та муніципальної гарантії;

- Аналіз застосування судами:

- Фідуціарної застави,

- Угод РЕПО,

- Товарної неустойки,

- Державної та муніципальної гарантії;

- Формулювання пропозицій щодо вдосконалення чинного законодавства.

Методологічна основа дослідження представлена ​​загальнонауковими і частнонаучнимі методами пізнання: діалектичний, історичний, системний, порівняльний, формалізації, порівняльно-правовий, формально-юридичний.

Структура роботи зумовлена ​​метою і завданнями дослідження. Курсова робота складається з вступу, трьох розділів, які об'єднують одинадцять параграфів, висновків, списку джерел та літератури.

1. Історико-теоретичні аспекти виділення способів забезпечення виконання зобов'язань

1. Еволюція теорії забезпечення виконання зобов'язань

«Практика застосування способів забезпечення виконання існує майже стільки ж, скільки і саме зобов'язання». ¹ У Стародавньому Римі. Всі зобов'язання спочивали на fides, тобто на клятві, принесеної богам, згідно з якою, що присягнувся зобов'язаний був що-небудь дати або зробити. Невиконання зобов'язання вело до посвячення боржника та його майна богам, або вимагало чималих спокутних жертвоприношень ». ²

В історії ми спостерігаємо багатий набір таких засобів. Спершу, головну забезпечувальну роль грала загроза застосування заходів, спрямованих на особистість боржника, його близьких у формах вбивства, звернення в рабство, позбавлення волі тощо Але інтерес кредитора в даному випадку не задовольнявся. Поступово коло відповідальних осіб звузився «до боржника та його правонаступників, скорочується арсенал засобів впливу на особистість правопорушника, акцент переноситься на майнове, так як« відрубування боржникові голови ніяк не могло збагатити кредитора ». Який намагався «завчасно забронювати для себе частину майна» боржників, наприклад «урізуючи влада боржника над» ¹ ним.

Одним з перших у вітчизняній цивілістиці думка про поняття способу забезпечення висловив Мейєр Д.І., зазначивши: це все те, що «за правилами розсудливості може спонукати боржника до точного виконання договору». ³ До революції багато цивілісти відмовлялося від виведення загальних ознак забезпечення зобов'язань , спираючись в основному на опис конкретних способів. У радянський період увага до цієї проблеми різко вичерпалося у зв'язку з активним впровадженням принципу реального виконання зобов'язань, заснованого на механізмі планової економіки. «Найбільше вживання отримала лише неустойка». ³

Важливу роль відіграло виведення поняття «правові забезпечувальні заходи», яке є загальною для поняття «способи забезпечення». Ця категорія дозволяє виявити ті конструкції, які недозволено відносити до способів забезпечення виконання зобов'язань. Алексєєв С.С. запропонував відносити останні до так званих вторинних (охоронним) правовідносин. Пласт вторинних заходів став творчим матеріалом правових забезпечувальних заходів. ⁴ Гонгало Б.М. визнає існування забезпечувальних заходів і розрізняє їх підвид - цивільно-правові забезпечувальні заходи як встановлені цивільним законом, договором додаткові гарантії здійснення своїх прав. ⁵

При всій різноманітності підходів ясності у відмінностях між забезпеченням зобов'язань та іншими забезпечувальними засобами не було досягнуто. «Іоффе О.С. Запропонував розділяти всі забезпечувальні заходи на загальні та спеціальні, до спеціальних якраз і відносяться способи забезпечення зобов'язань ». ⁶ Загальні заходи (стягнення збитків або примушування до виконання в натурі) універсальні по відношенню до будь-якого зобов'язання. А ось спеціальні носять додатковий характер, можуть застосовуватися на підставі угоди або вказівки закону. Саме концепція Іоффе отримала широке визнання. На наш погляд, вона є фундаментально розробленої і найбільш достовірною точки зору теорії та практики.

Радянські цивілісти довгий час акцентували свою увагу на функціональному аспекті способів забезпечення, що дозволило розширити їх перелік як заходами відповідальності, так і заходами заохочення. Навіть позитивне стимулювання розглядалося як явище, в яке закладено «великий заряд попередження». Крайнощі висловлювань радянського періоду викликані, перш за все, тим, що виникнення непойменовані способів було пов'язано не з розвитком господарського обороту, а розвитком науки, яка не мала під собою практичної основи. Зрештою, в науці виявилася позиція, згідно з якою, способи забезпечення стали розглядатися як цивільно-правові санкції.

З розвитком в РФ ринку потреба в стимулюванні боржника санкціями зникла. І природно, що виклад способів забезпечення у вигляді того чи іншого виду санкцій виявилося нежиттєздатним.

На сучасному етапі подання про зазначений понятті не зазнало особливого зміни: часто відтворюється в тій формі, яка була вироблена в радянський період. Більшість авторів розглядають способи забезпечення виконання зобов'язань як «встановлені законом або договором забезпечувальні заходи майнового характеру, що існують у вигляді акцесорних зобов'язань, стимулюючих боржника до виконання зобов'язання та (або) іншим чином гарантують захист майнового інтересу кредитора у випадку несправності боржника». ⁷

Проте виникли й противник вчення про способи забезпечення (Бевзенко Р.С.) ^8, які відстоюють позицію нежиттєздатності чітко встановлених ознак для даних правових засобів. Коміссарова Є.Г. і Торкіним Д.А. висловлена ​​цікава позиція: «Забезпечення зобов'язань не є той інститут, на якому покоїться весь цивільний оборот, скоріше, це інструмент, який допомагає зробити його більш досконалим і стійким». ⁸ Так виходить, що саме господарські відносини складаються на ті заходи їх стимулювання (способи забезпечення в нашому випадку), а не навпаки.

Диспозитивність цивільного права дозволяє штучно створювати категорії, що дозволяють налагоджувати договірну дисципліну, оборот. Це зовсім інша юридична конструкція, ніж цивільні правовідносини, захист прав або відповідальність.

У рамках розглянутого аспекту можна зробити наступні висновки:

1. Теорія забезпечувальних заходів пройшла довгий історичний шлях від особистого впливу до безпосередньо майнового;

2. Способи забезпечення є спеціальними забезпечувальними заходами;

3. У Росії теорія не удостоїлася глибокого розгляду, що призвело до її слабкої розробленості сьогодні;

4. Вона не зазнала значущої зміни з дореволюційного і радянського періодів;

5. Способи забезпечення - інститут, що дозволяє додати стійкості цивільному обороту.

На основі вище зазначених висновків доцільно винести наступні пропозиції:

1. Необхідно конструктивне, комплексне дослідження всіх аспектів способів забезпечення виконання зобов'язань, яке буде грунтуватися на реаліях сучасного цивільного обороту;

2. Потрібне створення повноцінної законодавчої бази способів забезпечення виконання зобов'язань.

1.2 Теоретичні передумови позначення способів забезпечення виконання зобов'язань

Зобов'язальне право носить відносний характер, що породжує сумніви в його міцності, яка залежить від платоспроможності та сумлінності боржника. «Довіра» ж, надану кредитором, «не абсолютно і не універсально. Автономія волі дозволяє боржникові відмовитися від виконання зобов'язань ». ⁹ Неміцність зобов'язання викликає необхідність в його обрамленні« штучними прийомами для доставляння зобов'язального права тієї твердості, якої не дістає йому по суті ». ¹⁰

У літературі йде суперечка про функціональну природу способів забезпечення. Відповідно до першого думку, ця юридична конструкція означає в функціональному сенсі правові засоби, що стимулюють боржника до правомірної поведінки та створюють при цьому «додаткові гарантії задоволення майнових інтересів кредитора». ¹¹ Друга група вчених вважає, що для найменування способом забезпечення правового засобу достатньо виконання ним однією з зазначених функцій. Мейєр Д.І. писав про необхідність лише стимулюючої ^12, Гонгало Б.М., Брагінський М.І. і Витрянский В.В. вважають за необхідне виконання будь-якої з них. ¹² Бєлов В.А. міркує, що «віднесення ... правового засобу до числа способів забезпечення ... говорить тільки про те, що воно виконує певну економічну функцію». ¹³ Цікава в рамках цього питання позиція Коміссарова Є.Г. і Торкіна Д.А. Гарантійна функція, з їхньої точки зору, властива всім способам забезпечення виконання зобов'язань, однак «дана ознака також притаманний і великого переліку способів захисту цивільних прав, які не охоплюються поняттям забезпечення зобов'язань в їх традиційному розумінні». ¹² Недоліком володіє і стимулююча функція, так як усвідомлення боржником існування будь-якої забезпечувальний захід не є гарантією його правомірного поведінки стосовно кредитора. «Незалежно від його доброї волі, може виявитися, що боржник не в змозі реалізувати своє зобов'язання». ¹²

Тепер звернемося до незаперечних ознаками. «Перший - забезпечення зобов'язань існує у вигляді інших зобов'язань, другий - вони носять акцесорний характер». ¹² Зінченко С.А. отмечет, що «у вітчизняній правовій доктрині традиційно вказується» на ці два «невід'ємних властивості кожного із способів забезпечення. ¹⁴ Коміссарова Є.Г. і Торкін Д.А. не вважають існування цих ознак безумовними. ¹² Гонгало Б.М., навпаки, не бачить можливості існування способів забезпечення, не характеризуються таким чином. ¹⁵ Зважимо всі «за» і «пробачивши». Ipso jure немає категоричних вказівок на зобов'язальних природу способів забезпечення. Закон просто перераховує їх і вказує на можливість існування інших способів (ст. 329 ЦК РФ). ¹⁶ Наука ж (саме вона просунула свого часу вчення про способи забезпечення, а не закон) досить твердо наполягає на зобов'язальної природі даного правового явища. Коміссарова Є.Г. сама стверджує, що «не доводиться сумніватися в справедливості ...» даного думки «по відношенню до більшості способів забезпечення виконання зобов'язань». ¹⁷ Однак, вона зазначає, що зобов'язання слабо за своєю природою і немає можливості спростовувати цей факт і щодо забезпечувального зобов'язання. Виходить, що і такий спосіб забезпечення так само необхідно забезпечувати. На наш погляд, це те питання цивілістики, яке ще належить вирішити вченим і законодавцю. Але факт є факт і відмовлятися від того, що способи забезпечення мають зобов'язальний характер немислимо тільки через їх нестійкої форми.

Питання акцессорности, здавалося б, взагалі незаперечного ознаки способів забезпечення виконання зобов'язань, також є болючим в теорії забезпечення. Коміссарова Є. Г. та Торкін Д. А. стверджують, що «ідея акцессорности ... є правильною лише з точки зору логіки, але при цьому вона не випливає з потреб цивільного обороту». ¹⁸ Вони не розглядають акцессорности як універсальну характеристику засобів забезпечення. «Хоча, за висловом М. Ю. Рассказова, ці зобов'язання (основне і акцесорні) пов'язані як предмет і його тінь. Але при цьому акцессорности - це скоріше побічний ознака ». ¹⁸ Питання було вирішене в ході наукової дискусії про незалежність банківської гарантії. Б. М. Гонгало зазначив, що «в даний час можливе існування акцесорних зобов'язань в їх традиційному розумінні, а також допустимо акцесорні зобов'язання, яке дійсно при недійсності основного зобов'язання". ¹⁸

У результаті вивчення теоретичних передумов позначення способів забезпечення зобов'язань можна зробити наступні висновки:

1. Зобов'язальне неміцність вимагає додаткового обрамлення засобами, які будуть забезпечувати його реалізацію;

2. Способи забезпечення мають стимулюючу і гарантійну характеристики;

3. Функціональна передумова виділення способів забезпечення не є універсальною, тому що розглядаються функції забезпечувальних заходів не носять чіткий, абсолютний, незаперечний характер. Однак гарантійна і стимулююча функції є ознакою, що об'єднує всі існуючі способи забезпечення виконання зобов'язань. Лавірування цих функція залежить від конкретного засобу забезпечення;

4. Кожен спосіб забезпечення має зобов'язальної і акцесорних природою;

5. Існує два типи акцесорних зобов'язань: традиційне і те, яке дійсно при недійсності основного зобов'язання.

На основі висновків виноситься наступну пропозицію: визнати в науці як ознак способів забезпечення виконання зобов'язань гарантує і стимулюючу функції, а також акцесорних та зобов'язальних їх характеристику.

1.3 Класифікація способів забезпечення виконання зобов'язань

«Загальні положення ЦК встановлюють всього шість способів забезпечення зобов'язань, однак забезпечувальні конструкції містяться і в інших положеннях ЦК РФ, а також можуть встановлюватися угодою сторін». ¹⁹ «Швидкість цивільного обороту не мириться зі складністю і важкістю способів, що забезпечують виконання договорів». ²⁰ пойменовані способи не можуть належним чином задовольняти потреби динамічного господарського обороту. «Вказані способи забезпечення дозволяють кредитору компенсувати несприятливі майнові наслідки порушення зобов'язання». ²¹ Але ось від невиконання зазначені способи не оберігають, на що як раз і посилаються дослідники проблеми способів забезпечення: Гонгало Б.М., Зінченко С.А., Сарбаш С. В., Коміссарова Є.Г., Торкін Д.А. Одночасно з появою нових забезпечувальних конструкцій виникла і проблема їх правильної правової кваліфікації.

Основна мета способів забезпечення виконання зобов'язань - це створення необхідних додаткових гарантій для кредитора у випадку невиконання, або неналежного виконання зобов'язання. У буквальному розумінні до непойменовані способам забезпечення можна віднести ті юридичні конструкції, які не названі в їх якості Цивільним Кодексом, тобто в гл.23 ДК РФ. Але легальний список способів при детальному вивченні цивільного законодавства на цьому розділі не закінчується. Проте відносити їх до пойменованих способам не представляється можливим. «Вони більшою мірою тяжіють до непойменовані способам забезпечення зобов'язань», крім того, ці кошти «є самодостатніми і, як правило, не використовуються для мети забезпечення зобов'язань. Для них забезпечення - це лише побічна »функція, до якої вони були штучно пристосовані динамікою цивільного обороту. ²¹

Таким чином, можна зробити висновок, що непойменовані спосіб забезпечення - це той, який не згадується в частині законодавства, функціонально пристосованої до регулювання забезпечувальних засобів. Отже, всі способи забезпечення ми можемо розділити на пойменовані (утримання, неустойка, застава, завдаток, порука, банківська гарантія) і непойменовані. Так як зобов'язання в силу закону можуть забезпечуватися способами іншими (невказаним у гл.23), передбаченими законом і виробленими договірної практики, то ми можемо розділити всі непойменовані способи забезпечення виконання зобов'язань на вказані та незазначені в законі. Кожен із способів, зазначених у законі, спочатку склався як самостійного цивільно-правового інституту. Інші ж були вироблені в якості забезпечувального кошти виключно договірної практики.

Автори традиційно відносять будь-які конструкції до досліджуваного інституту за ознакою забезпечення майнових інтересів кредитора. Як вже було сказано, головний критерій віднесення до способу забезпечення - «встановлення такого правового режиму відносин між боржником і кредитором, при якому, незважаючи на порушення зобов'язання та інші обставини, матеріальне благо, недоотримане кредитором, у результаті порушення зобов'язання, все одно до нього приходить ». ²²

Перелік пропонованих цивілістами способів забезпечення надзвичайно широкий. Авторами пропонується відносити до цієї категорії відсотки за комерційний кредит ^23, угоди, зроблені під відкладальною умовою ^24, укладення договору зберігання з метою надання кредитору права утримання, фідуціарні заставу, попередній договір ²⁵ і інші.

У чинному законодавстві можна виділити наступні непойменовані способи забезпечення: утримання правового титулу, забезпечувальна відступлення права вимоги, безвідкличний акредитив, договір майнового страхування, вексель, державна і муніципальна гарантія, факторинг. У практиці зараз відомі такі забезпечувальні засоби: угоди РЕПО, гарантійний депозит, безспірне списання коштів з рахунку, залік, неттінг, право утримання, фідуціарні заставу, забезпечувальне відступне, поворотний завдаток, завдаток у забезпечення попереднього договору, товарна неустойка. Проте можна говорити про те, що далеко не всі забезпечувальні засоби, непойменовані у Цивільному кодексі України, вимагають детального розгляду. Пропонуємо зупинитися на найбільш проблемних способи забезпечення виконання зобов'язань.

1. Поіменованнве у Цивільному кодексі України способи забезпечення не справляються з динамікою господарського обороту в рамках сучасної економічної системи;

2. Зазначені у гл.23 ЦК РФ способи не уберігають повною мірою від невиконання зобов'язання. Сьогодні ж договірна дисципліна має в якості пріоритету саме кінцевий результат - виконання в повному обсязі і належним чином договірного зобов'язання;

3. Непойменовані способи забезпечення виконання зобов'язань - це ті конструкції, що не названі законодавцем як такі;

4. Способи забезпечення виконання зобов'язань поділяються на пойменовані і непойменовані. Останні - на зазначені в законі і незазначені.

На основі даних висновків доречно виділити дані пропозиції:

1. Потрібно звернути увагу законодавця і правопріменітелей на те, що господарський оборот вимагає розширення переліку способів забезпечення виконання зобов'язань;

2. Законодавчо закріпити непойменовані способи.

2. Правове регулювання способів забезпечення виконання зобов'язань, непойменовані Цивільним Кодексом РФ

1. Федуціарний заставу

Заставне право традиційно вважається одним з найскладніших відділів цивілістики. ²⁶ Сарбаш С.В. стверджує, що головною проблемою даного способу забезпечення є «складність, тривалість і практична труднощі процесу звернення стягнення та реалізації предмета застави». ²⁷ Застава повсюдно критикується в юридичній літературі, проте ніяких варіантів вирішення проблеми не запропоновано. Нині простежується тенденція розвитку таких способів забезпечення, за яких кредитні організації прагнуть забезпечити гарантії повернення кредиту за допомогою набуття права власності на майно позичальника на період кредитування. ²⁸

Скворцов В.В. запропонував впровадити таку форму застави, яка буде представляти собою право присвоєння (фідуціарні). ²⁹ Аналогічної позиції дотримуються хаміти Р. та Миронова О. ³⁰ Інші стверджують зворотне: фідуціарні заставу неприйнятний для російського права. ³¹ Треті займають помірковану позицію: фідуціарні заставу не суперечить закону . ³⁰

Сутність фідуциі полягає в переході права власності до кредитора на предмет забезпечення після укладення угоди. Навіть у римському праві угода мала моральне значення і полягало на основі довірчих відносин. ³⁰ Так як предмет забезпечення стає власністю кредитора, то вона вільно може відчужувати. «Фідуціарні» втілюється в якомусь довірчому моменті: кредитор не стане відчужувати предмет забезпечення до моменту, поки зобов'язання не буде виконано. Безумовно, такий прояв фідуциі «ставить боржника в нерівне становище з кредитором». ³² Покровський І.А. досить точно пояснив причини відмови законодавця від такої форми застави: «кредитор отримує не закладний право на річ, а справжнє право власності, яким він негайно може розпорядитися за своїм уподобанням; у разі пізнішої готовності боржника сплатити борг кредитор підлягає тільки особистої зобов'язальної відповідальності перед боржником» . ³³

ГК РФ закріплює відкритий перелік способів забезпечення виконання зобов'язань. Саме це факт є відправним моментом для реалізації в життя фідуціарної застави. Однак спочатку Пленуми ЗС РФ і ВАС РФ в абз.2 п.46 Постанови від 1.06.1996 р. № 6 / 8 «Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного Кодексу Російської Федерації» вказали, що «чинне законодавство не передбачає можливості передачі майна, що є предметом застави, у власність заставоутримувача. Всякі угоди, що передбачають таку передачу, є нікчемними, за винятком тих, які можуть бути кваліфіковані як відступне або новація забезпеченого заставою зобов'язання ». ³⁴

Бірюкова Л.А. вказує, що «аналіз навіть тих фідуціарних угод, які укладаються в даний час, на предмет відповідності їх загальним принципам цивільного права і конкретних норм чинного цивільного законодавства про недійсність угод дозволяє слати висновок, що такі сумніви загалом безпідставні». ³⁵

Нехарактерна для обороту конструкція потребує часу для адаптації в рамках сформованого російського правопорядку. При цьому необхідно позбавити фідуція від недоліків, що змусили від неї відмовитися, тобто необхідно забезпечити баланс між інтересами боржника і кредитора.

Повернемося до тези, висунутому вищими судами. Припускаємо, що дана сентенція відноситься виключно до застави, закріпленому у Цивільному кодексі України. Але до фідуціарної вона не має ніякого відношення. Її необхідно тлумачити буквально. Підтвердження цієї думки можна знайти в Бєлова В.А. ^36, Хаметова Р., Миронової О. ^37, Мельничука Г.В. ^38, на думку яких, те, що деякі називають фідуціарні заставою, насправді з інститутом застави не має нічого спільного. Гонгало Б.М. побоюється, що якщо сприймати фідуціарні заставу як різновиду застави, зважаючи на відсутність у ЦК РФ норм про нього, є можливість того, що суди підуть шляхом визнання таких угод удаваними. ³⁹ Важко посперечатися з його авторитетною думкою, але, навряд чи можна вказаний аргумент розглядати як недолік фідуциі. Суди не повинні за характером своєї влади вважати всякий нестандартний спосіб забезпечення завуальованій, незаконної угодою. В іншому випадку такі рішення дозволено кваліфікувати як порушення волевиявлення сторін. Важливо і необхідно виходити з верховних почав цивільних правовідносин - це свобода договору. ⁴⁰ ст.421 ГК РФ дозволяє укладати не тільки існуючі в ГК РФ договори, але і всі варіанти непойменовані, якщо вони не суперечать законодавству. ⁴¹

Фідуціарні заставу не є запорука. Останній за своєю природою не передбачає перехід права власності на річ, яка складає предмет забезпечення. Забезпечення інтересів кредитора відбувається за рахунок вартості предмету забезпечення (заставу), в фідуциі ж - за рахунок безпосередньо предмета. ⁴²

Судам необхідно відмовитися від порочної практики розгляду фідуциі як забороненої форми застави, закріпленого у Цивільному кодексі України. Тут доречно згадати слова Мейєра Д. І.: «... корінне правило для юриста - всіляко підтримувати угоду, тому що не можна припускати, що учасники її діяли марно». ⁴³ Дійсно, застава не передбачає перехід права власності на предмет забезпечення, але це не означає, що цивільне законодавство взагалі забороняє передавати право власності на речі з метою забезпечення зобов'язань. На відміну від удаваної угоди, фідуціарний спрямована на передачу прав власності іншій особі. У рамках іншого способу це допустимо, тим більше, якщо воля сторін спрямована на укладення фідуціарної застави, ніж на укладення застави, пойменованого в Кодексі.

Важливою проблемою залишається забезпечення інтересів боржника. «У законі не є заборони на обмеження себе власником не відчужувати річ до певного терміну». ⁴³ Таким чином, заставодержатель може обмежити своє право розпорядження, а заставодавець вимагати цього в рамках забезпечувальної угоди. Однак законодавство передбачає, що відмова від права не тягне припинення цього права. Скловський К. І. зазначив, що «будь-які застереження в договорі про заборону іншим чином розпорядитися відчужуваної річчю не мають абсолютної сили і не тягнуть недійсність дій власника». ⁴⁴ Ще однією спірною сентенцією з даної проблеми є висловлення Бірюкової Л.А.: «... цивільний оборот не можливий без належного виконання зобов'язань. Тому-то і необхідно допустити ті заходи захисту, які, виникаючи в процесі їх природного відбору, реально забезпечували б нормальні умови обороту і надали б кредитору привілейоване становище ». ⁴⁵ Неможливо погодитися з даною тезою: весь цивільний оборот спочиває на рівноправності сторін. Норми ГК РФ і інших нормативних актів зобов'язані захищати інтереси все і в рівній мірі.

Однак можливий інший механізм, який дозволить впровадити фідуціарні заставу. При укладенні забезпечувального угоди право власності на предмет фідуциі кредитору не переходить, проте відбувається обмеження права боржника розпорядитися предметом застави до моменту виконання зобов'язання. У разі невиконання право власності переходить кредитору. Таким чином, сутність даного способу буде полягати в обмежених речових прав, як кредитора, так і боржника. Можливе досягнення узгодження інтересів обох сторін договору. Без обмеження для чиїх-небудь інтересів і прав. Безумовно, дана конструкція не буде фідуціарні заставою в його класичному розумінні, проте на початкових етапах впровадження довірливість повинна бути обмеженою.

Ще одна проблема, пов'язана з проблемою використання фідуціарної застави бачиться у разі, коли боржник виконав зобов'язання лише частково. Важливо враховувати права та законні інтереси, як кредитора, так і боржника. Визнавати право власності за кредитором необхідно тільки в тому випадку, якщо розмір неисполненной частині зобов'язання тяжіє до невиконання. Дане питання, на наш погляд, необхідно вирішувати вказівкою в положеннях забезпечувальної угоди. А щодо предмету забезпечення застосовувати норми про заставу: оплата частини боргу, що повинна здійснюватися з вартості предмета забезпечення.

Безумовно, повсюдне впровадження фідуциі може викликати великі труднощі. У зв'язку з цим, Скворцов В.В. говорить про законодавство Німеччини, де фідуціарні заставу розв'язана виключно для комерційних організацій. ⁴⁶ Оскільки система російського громадянського права вибудувана на німецькій цивілістичній доктрині, то рецепція заставних конструкцій видається цілком реальною. Крім того, необхідно узаконити обидві форми застави.

У рамках розглянутого аспекту можна зробити наступні висновки:

1. Фідуціарні заставу передбачає передачу прав власності на предмет забезпечення, чим відрізняється від звичайного застави;

2. Проблемою фідуціарної застави полягає в забезпеченні балансу інтересів кредитора і боржника;

3. Суди не визнають можливість переходу права власності на предмет застави заставодержателю. Дана сентенція обгрунтовано виключно для застави. У зв'язку з тим, що форма звичайного застави та фідуціарної різна, то до останнього вона не може бути застосована;

4. Свобода договору передбачає можливість існування фідуціарної форми заставу;

5. Фідуціарні застава повинна стати самостійним способом забезпечення виконання зобов'язань;

6. Фідуціарні заставу здатний нормально функціонувати тільки в якості пойменованого способу забезпечення зобов'язань.

На основі вище зазначених висновків доцільно винести наступні пропозиції:

1. Пропонується закріпити в ЦК РФ положення, присвячені фідуціарної застави;

2. Як поняття фідуціарної застави пропонуємо ввести наступне: «Фідуціарні запорукою визнається така форма застави, при якій право власності на предмет застави переходить до заставодержателя з моменту передачі йому предмета застави. При цьому заставодержатель не має правомочності розпоряджатися ним до моменту невиконання зобов'язання »;

3. На випадок часткового виконання зобов'язання необхідно наступне нормативне регулювання: «У разі часткового виконання зобов'язання боржником визнавати право власності кредитора на предмет застави, якщо розмір невиконання тяжіє до невиконання». Можлива вказівка ​​на необхідність судового рішення з даного питання. А також вказати: «При визнанні зобов'язання виконаним частково застосовувати норми про заставу. Оплата решти боргу здійснюється з вартості предмета забезпечення »;

4. Необхідно узаконити обидві форми застави.

2.2 Операції РЕПО

«Актуальність розгляду цієї угоди обумовлена ​​тим, що незважаючи на настільки широке світове поширення ... її правова природа абсолютно не вивчена. Практично відсутні наукові дослідження на зазначену тему, а правозастосовча практика неоднозначно ставиться до »нею. ⁴⁷

«Сутність» угод РЕПО «полягає в тому, що власник цінних паперів відчужує їх іншому з тим, що останній до певного майбутнього часу назад продав однорідні цінні папери за заздалегідь встановленою ціною». ⁴⁸ Операція РЕПО представляє собою пару пов'язаних угод купівлі-продажу - прямий і зворотною. Сценарій здійснення операцій РЕПО поділяється на чотири етапи: попередній, день укладання прямої угоди, етап очікування і укладення зворотної угоди. «РЕПО (від англ. Repurchase agreement) - угода щодо купівлі або продажу емісійних цінних паперів (перша частина РЕПО) із зобов'язанням подальшої зворотного продажу або покупки паперів того ж випуску в тій же кількості (друга частина РЕПО) через певний термін за заздалегідь визначеною ціною ». ⁴⁹ Дане визначення відповідає термінології ФКЦБ Росії. ⁵⁰ Під операцією РЕПО розуміються дві заключаеми водночас взаємопов'язані операції з реалізації і подальшого придбання емісійних цінних паперів того ж випуску в тій же кількості, що здійснюються за цінами, встановленими відповідним договором. Так як це дві взаємопов'язані угоди купівлі-продажу, то регулювання здійснюється за допомогою гл.30 ДК РФ. Особливістю РЕПО є те, що метою угоди є не безпосередньо купівля-продаж, а особлива форма позики. Перша частина РЕПО - це позика цінних паперів, а гроші, отримані по першій частині угоди, є способом забезпечення зобов'язань. ⁵¹ Угода РЕПО здатна задовольнити інтереси сторін у повному обсязі, навіть, якщо не буде можливості провести другу частину: при нестачі коштів для здійснення зворотного РЕПО, угоду можна закрити, продавши актив за ринковою вартістю. Укладаючи угоду, сторони переслідують цілі, відмінні від звичайного договору купівлі-продажу. «Одна сторона отримує у тимчасове користування грошові кошти (позичальник), друга отримує дохід на грошові кошти (кредитор). Самі цінні папери виконують допоміжну роль. По-перше, вони дозволяють юридично закріпити підстави переходу грошових коштів від однієї особи до іншого і назад - через здвоєний договір купівлі-продажу, по-друге, перебування цінних паперів у кредитора страхує його ризик неповернення грошових коштів ». ⁵² При уважному розгляді угод РЕПО можна знайти їх фідуціарний природа: за договором прямого продажу покупцеві переходить право власності на грошові кошти, а продавцю на цінні папери. Однак, згідно з другим договором, право власності на предмет забезпечення обмежується зобов'язанням зворотного продажу.

На сьогоднішній день угоди РЕПО потрапляють під регулювання ст. 282 НК РФ. Учасники операції заздалегідь обговорюють зобов'язання з продажу паперів та їх зворотного викупу. «Угода може бути оформлена одним договором або ж двома окремими (взаємопов'язаними) простої письмової форми, а також шляхом обміну документами за допомогою поштового, телеграфного, факсимільного, телетайпного, електронного чи іншого зв'язку, що дозволяє достовірно встановити, що документи виходять від сторони угоди. «Суттєвими характеристиками РЕПО є: термін кредиту, процентна ставка, сума кредиту, періодичність процентних платежів по кредиту, РЕПО може полягати в умовах« овернайт », на певний строк або з відкритою датою». ⁵³ Сторонами угоди повинні бути одні й ті ж особи. Пункт 3.4 Положення «Про обслуговування та обіг випусків державних короткострокових бескупонних облігацій» затвердженого Наказом ЦБ РФ, передбачає, що «висновок угоди РЕПО здійснюється на підставі єдиної заявки шляхом реєстрації двох частин угоди РЕПО:

- Першої частини РЕПО, за якою виконання провадиться в день укладання угоди РЕПО;

- Другої частини РЕПО, за якою виконання провадиться у встановлений термін, відмінний від дня укладання угоди РЕПО ». ⁵⁴

Як складний фінансовий інструмент, що розглядається угода несе в собі масу ризиків: «позиційні, цінові, кредитні, валютні, операційні, правові, податкові тощо» ⁵⁵ Однак однією з найважливіших є ризик невиконання зобов'язання по другій частині угоди.

У ст.282 п.1 НК РФ міститься податковий механізм гарантій виконання: при невиконанні другої частини РЕПО і відсутності в договорі процедури врегулювання взаємних вимог операція з реалізації цінних паперів підлягає оподаткуванню за правилами ст.280 НК РФ. ⁵⁶ В цілому, сама угода РЕПО володіє податковими перевагами (ст.282 НК РФ), проте треба звернути увагу на те, що використовувати їх забороняється, якщо угода не передбачає ділової мети. ⁵⁷ Для розрахунку за правилами ст. 282 НК РФ предметом угоди мають бути емісійні цінні папери, тобто випущені з дотриманням вимог Федерального Закону від 22 квітня 1996 р. № 39-ФЗ «Про ринок цінних паперів». ⁵⁸ До того ж, при першій і другій частинах угоди повинні купуватися ( продаватися) цінні папери одного випуску в тій же кількості. Згідно зі ст. 282 НК РФ, термін між першою і другою частинами РЕПО не повинен перевищувати одного року. Пролонгувати угоду до кінця звітного періоду не можна. ⁵⁹

«Перспективи угод РЕПО виглядають в даний час далеко не неоднозначно через незавершеності процесу формування нормативної бази і відсутності чіткої позиції судових органів». ⁶⁰

Як ми вже з'ясували, угоди РЕПО є цілком законними і вживаними в обороті. Однак стає незрозумілим знову позиція суду. У Постанові Президії ВАС РФ від 06.10.1998г. № 6202/97 вказано, що укладаючи договір купівлі-продажу акцій (РЕПО) в забезпечення кредитного договору, сторони мали на увазі заставу, а не передачу акцій у власність один одного на підставі договору купівлі-продажу, таким чином, договір купівлі-продажу акцій є нікчемним внаслідок притворности відповідно до ст. 170 ЦК РФ. ⁶¹ В даній ситуації сторони прийшли до угоди забезпечити кредитний договір за допомогою угоди РЕПО, яка є законною. Можна прийти до висновку, що суд знехтував волевиявленням сторін. «Держава боїться допустити в широкий цивільний оборот правові інститути, які не мають достатнього нормативного регулювання, обслуговуючих інструментів, судової практики». ⁶²

У цивілістиці існують два питання стосовно даних правових конструкції: їх допустимість в російському цивільному обороті, питання кваліфікації угод РЕПО. РЕПО представляють собою два договори купівлі-продажу цінних паперів. «Даний забезпечувальний механізм полягає в тому, що з метою забезпечення боржник передає право власності кредитору. При належному виконанні зобов'язання право власності повертається, а при невиконанні (неналежному виконанні) залишається у кредитора, який як власник може отримати задоволення з речі. Адаптація в російській системі ... представляється ... доцільною ». ⁶³

Оборот повинен бути орієнтований на те, щоб використовувати угоди РЕПО в якості засобів забезпечення так, щоб був забезпечений баланс інтересів боржника і кредитора.

У рамках розглянутого аспекту можна зробити наступні висновки:

1. Операції РЕПО активно застосовуються у чинному цивільному обороті. Проте їх правова природа практично не вивчена;

2. Операції РЕПО потрапляють під регулювання публічним правом і приватним правом;

3. Операція РЕПО являє собою не стільки угоду купівлі-продажу, скільки сукупність договору позики і способу забезпечення зобов'язання;

4. Операція РЕПО має властивість забезпечувати саму себе;

5. Виявляється схожість природи угод РЕПО і фідуціарної застави.

6. Операції РЕПО забезпечені податковою перевагою;

7. Сторони перед їх висновком повинні переслідувати ділову мету;

8. Сьогодні правозастосування йде по шляху визнання угод РЕПО удаваними.

На основі вище зазначених висновків доцільно винести наступні пропозиції:

1. Потрібно визнання угод РЕПО як способу забезпечення виконання зобов'язань. Для цього необхідно внести норми у Податковий Кодекс РФ, згідно з якими вони будуть визнані як такі;

2. Потрібно співвідношення цивільного законодавства та податкового: фідуціарної застави та угод РЕПО відповідно;

3. Здається більш вірним врегулювати ці угоди окремим параграфом ГК РФ у гл.23, тому що насамперед РЕПО є досить сильний механізм забезпечення.

2.3 Товарна неустойка

«Товарна неустойка являє собою додаткове зобов'язання, в силу якого боржник зобов'язується передати у власність кредитора за забезпеченим даної неустойкою зобов'язанням майно». ⁶⁴

Товарна неустойка в самому своїй назві містить принципові відмінності від класичної неустойки. Традиційна неустойка стягується в грошах, а товарна - у грошовому еквіваленті. «Можливість вираження неустойки в інших, ніж грошовій, формах досить давно привертає увагу як дослідників, так і практикуючих юристів». ⁶⁵ Товарну неустойку можна вважати способом забезпечення виконання зобов'язань, непойменовані у Цивільному кодексі України, в силу якого боржник зобов'язується передати кредитору певну кількість товару або іншого матеріального блага у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання. У чинному ЦК України неустойка розкрита через поняття «грошової суми». Товарна ж неустойка перебуває зараз у нестійкому стані: учасники правореалізації не відмовилися від неї, однак законодавець з невідомих причин не став вводити її в систему способів забезпечення. «Підходи до розуміння конструкції« товарної неустойки, які встановилися в нашій судовій практиці орієнтовані, скоріше, на буквальне тлумачення і розуміння тексту закону, не можуть не звернути на себе увагу. Вітчизняні суди з дивною цілеспрямованістю продовжують дотримуватися принципу «чого немає у ЦК - того не може бути. ⁶⁶ Товарну неустойку спіткала незрозуміла доля: вона виявилася викинута з цивільних кодифікацій 1964 і 1994 років, заслужила заперечення судами,« які розглядають угоди про товарну неустойку як нікчемні угоди » Суди навіть не розглядають можливість того, що товарна неустойка може бути самостійним способом забезпечення виконання зобов'язань. Однак учасники цивільного обороту, цивілісти не прагнуть так категорично і необгрунтовано відмовлятися від ідеї товарної неустойки. «Вельми цікавий цивільно-правовий механізм виявився під загрозою забуття». ⁶⁷

Перша проблема застосування даної конструкції полягає в асоціації «неустойки» з «грошовою сумою». Савіньї Ф.К. помічав, що в якості неустойки «зазвичай вимовляється відома сума грошей, але й інші речі можуть бути предметом неустойки». ⁶⁸ Хохлов В.А. відмовляється від можливості використання неустойки у негрошовому вираженні: ст.330 ГК РФ імперативно визначила природу неустойки. ⁶⁹ Цієї ж думки дотримується Гонгало Б.М. ⁷⁰

Товарна неустойка - поняття умовне. І використання її не підміняє природи традиційної неустойки. Справа полягає в термінологічному аналогу.

Гонгало вважає, що товарну неустойку слід відносити до угоди про відступне, якщо сторони домовилися про те, що передача речі припиняє зобов'язання. ⁷¹ З думкою такого авторитетного дослідника важко не погодитися, але можна і посперечатися. Умова про товарну неустойку не завжди прагне до отступном. Якщо несправний боржник зобов'язався поставити додаткові товари поряд з не наданими, то дана угода можна охарактеризувати, скоріше, як міру відповідальності, що як раз і є неустойка, що має не грошове вираження. Відступне ж не є мірою відповідальності, воно не покладає на боржника додаткового обов'язку. ⁷¹

Принципових теоретичних перешкод для використання товарної неустойки немає. Товарна неустойка відповідає ознакам способів забезпечення виконання зобов'язань і не заборонена законодавством. Встановлюється за згодою сторін. Передбачає майнові наслідки, наділяє кредитора правом отримати від боржника товари за порушення ним свого обов'язку.

Проте товарна неустойка не отримала будь-якого практичного поширення. Суб'єкти цивільних правовідносин не ризикують використовувати механізми, не передбачені законом і не вироблені практикою. Доля товарної неустойки на даному етапі залежить від практики її застосування та розвитку теоретичних положень про неї. Але й практика, і наука в цьому питанні стоять на місці. Питання цього інституту піднімається виключно в ході дискусій про традиційну неустойки.

Анненков К.І. виступив за застосування натуральної неустойки ^72, На користь думки Анненкова виступає ГК РФ, який дозволив в ст.329 використовувати «інші» способи, які будуть забезпечувати виконання. ⁷³ Вона тягне за собою відповідальність у вигляді майнових наслідків безпосередньо після порушення зобов'язання або його неналежного виконання. До моменту виконання вона виконує виключно стимулюючу функцію. Носить акцесорний характер. Єдина істотна відмінність - це матеріальне вираження: класична неустойка - це гроші, натуральна - якийсь товар.

Практично жоден автор не приділяє належної уваги суті товарної неустойки. «У сучасній літературі панує одностайна думка про те, що за чинним праву товарна неустойка не є неустойкою в сенсі ст.330 ЦК, оскільки з тексту статті випливає, що неустойкою визнається грошова сума». ⁴⁶ З подібною кваліфікацією слід погодитися.

Угода про товарну неустойку між суб'єктами комерційної діяльності повинно бути зафіксовано письмово. Переважно укладення договорів, забезпечених товарною неустойкою, в нотаріальній формі, що дозволить витребувати предмет зобов'язання у боржника, не вдаючись до судової процедури. ⁷⁴

Головне питання, яке турбує цивілістів - це можливість завищеною неустойки. Гроші за своєю природою (подільні речі) виключають таку можливість. Однак здається цілком реальним використовувати в аналогічному якості інших подільних речей, характерних для товарних ринків, що мають універсальний характер обміну сьогодні: нафта, газ, зерно, дорогоцінні метали тощо ⁷⁵ Вони мають постійну біржову ціну, що як раз і гарантують безпеку інтересів боржника. Бевзенко Р.С. підняв найважливіше питання про види майна, яке може бути предметом неустойки. ⁷⁶ Коновалов А.І. стверджує, що «предметом зобов'язання товарної неустойки можуть бути індивідуально-визначені речі, майнові права інші матеріальні блага, які можуть бути визначені як товар і повинні мати узгоджену сторонами грошову оцінку». ⁷⁵ Слово «товар» припускає використання речей, визначених родовими ознаками. Однак цей термін виражає не юридичні характеристики речі, а її господарське призначення. Тут корисні міркування Шершеневича Г.Ф. про те, що товаром можуть бути визнані не тільки рухомі, але і за певних умов нерухомі речі. ⁷⁷ Якщо ж це якийсь поодинокий спосіб відповідальності у вигляді штрафу, то проблем взагалі не виникає: можна використовувати неподільну річ, роботи, послуги. Коміссарова Є.Г. і Торкін Д.А. говорять про те, що використання робіт і послуг тільки розмиває традиційне уявлення про товарну неустойку. ⁷⁶ Однак, на наш погляд, це лише розширює спектр способів забезпечення, а що виникає «розмитість» - типова реакція обороту на нову правову конструкцію. Угодою про товарну неустойку може передбачатися, що у разі порушення зобов'язання боржник повинен вчинити на користь кредитора деякі додаткові безоплатні дії. «Наприклад, подібна форма неустоечних угод вельми поширена в сфері надання рекламних послуг: якщо рекламне агенство виконує свої зобов'язання неналежним чином, вона зобов'язана зробити в якості бонусу додаткове надання послуг». ⁵⁰

Ще одна проблема, що виникає у сфері товарної неустойки - співвідношення збитків, понесених кредитором, і цінністю майна, що належить за угодою. За аналогією з грошовою неустойкою це співвідношення може бути наступним: кумулятивне, альтернативне, пріватівной, залікове. Останній варіант найменш прийнятний на практиці. Саме при заліковій співвідношенні високий ризик завищення або заниження вартості майна. ⁷⁸

У рамках розглянутого аспекту можна зробити наступні висновки:

1. Товарна неустойка має принципові відмінності від грошової. Предметом натуральної неустойки є річ;

2. Суди не визнають право товарної неустойки на існування. Практичного поширення в Росії вона теж отримала;

3. Всупереч думці судів і ряду цивілістів, немає обгрунтованих причин забороняти її використання учасникам цивільного обороту;

4. Товарна неустойка може бути застосовна як способу забезпечення виконання зобов'язань, так як ст.329 ГК РФ дозволяє застосовувати «інші» способи забезпечення, ніж зазначені у Цивільному кодексі України;

5. Предметом товарної неустойки можуть бути рухомі і нерухомі речі, ділені й неподільні речі, роботи і послуги;

6. З метою розвитку господарського обороту потрібно впровадження в практику товарної неустойки у якості нового способу забезпечення;

На основі вище зазначених висновків доцільно винести наступні пропозиції:

1. Поряд з нормами про грошову неустойку закріпити норми, присвячені натурально;

2. У статті, що відбиває поняття товарної неустойки вказати: «Товарній неустойкою визнається передбачений договором товар, який боржник зобов'язаний передати кредиторові у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання, зокрема прострочення виконання»;

3. Закріпити законодавчо обов'язкова умова до форми угоди про товарну неустойку: «Якщо договір купівлі-продажу предмета неустойки підлягає державній реєстрації, то сторони зобов'язані здійснити державну реєстрацію угоди про товарну неустойку»;

4. У випадку, якщо боржник на момент передачі речі не буде їй володіти, то слід встановити посилання на застосування ст.398 ЦК України;

5. Закріпити: «Інші положення угоди про товарну неустойку передбачаються в угоді про товарну неустойку».

2.4 Державна і муніципальна гарантія

Деякі фахівці вважають державну і муніципальну гарантію найбільш важливим засобом забезпечення зобов'язань. ⁷⁹ Державної або муніципальної гарантією визнається спосіб забезпечення цивільно-правових зобов'язань, в силу якого, відповідно Російська Федерація, суб'єкт Російської Федерації чи муніципальне освіту - гарант дає письмове зобов'язання відповідати за виконання особою, якому дається державна чи муніципальна гарантія, зобов'язання перед третіми особами повністю або частково. ⁸⁰ «Визначаючи в п.1 ст.115 категорію« державна гарантія », БК РФ робить свого роду приховану відсилання до норм цивільного законодавства, вказуючи на те, що гарантія в сенсі БК РФ є спосіб забезпечення цивільно-правових зобов'язань ». ⁸¹ РФ, суб'єкт РФ, муніципальне утворення є гарантом. Він дає письмове зобов'язання відповідати за виконання особою, якій видана державна чи муніципальна гарантія, перед третіми особами повністю або частково. Даний спосіб передбачений у ст.115-117 БК РФ. ⁸² Тут виникає цікавий парадокс: норма бюджетного законодавства (публічне право) містить цивільно-правову конструкцію (приватне право).

Дана гарантія носить змішаних характер. Використання публічно-правових елементів цивільному законодавстві є об'єктивною необхідністю захисту слабкої сторони або публічних інтересів. Проникнення приватноправових конструкцій у публічно-правові акти обумовлено лише політичною волею законодавця. ⁸³

Згідно ст.115 БК РФ, видавати гарантію Управомочена РФ і суб'єкти РФ, муніципальні освіти. Від імені держави гарантія видається уповноваженими органами виконавчої влади (на федеральному рівні - це Уряд РФ в особі Міністерства Фінансів РФ, або іншим уповноваженим урядовим органом (п.4 ст.116 БК РФ)). ⁸³ Шохін С.О. стверджує, що саме специфічний суб'єктний склад відрізняє державну і муніципальну гарантію від інших способів. ⁸⁴

Вивчення ст.115 БК РФ дозволяє зробити висновок, що вона змістовно наближається до норм гл.23 ЦК РФ: містить норми про форму угоди та наслідки її недотримання, вказуються істотні умови, характер і межі відповідальності. Якщо звернути увагу на ст. 1 БК РФ та ст.2 ЦК РФ, то предметна приналежність ст.115 БК РФ більш близька до цивільного законодавства.

Таким чином, проблема приналежності даної гарантії до публічного або приватного права вирішується таким чином: державна і муніципальна гарантія - це цивільно-правовий інструмент, який пристосований для використання в бюджетному праві.

Публічно-правовий аспект даного способу забезпечення проявляється в нормативному регулюванні допустимого розміру гарантії, порядку її видачі (абз.5 ст15). ⁸⁵ Після видачі гарантії виниклі відносини носять виключно цивільно-правовий характер: рівність, незалежність сторін. «У цьому аспекті державна гарантія дуже схожа на договір соціального найму, що укладається на підставі владного розпорядження наймодавця, але при цьому зберігаються приватноправові елементи». ⁸⁶

Публічно-правове місце розташування державної гарантії спричиняє виникнення проблеми визначенні меж впливу на неї норм цивільного законодавства. На наш погляд, зміст зобов'язання щодо державної гарантії, порядок його виконання, припинення, відповідальності - це сфера цивільно-правового регулювання. А ось підстави і механізм надання - це публічна сфера.

Державна гарантія піднесена в бюджетному законодавстві як одна з форм державного боргу, відповідно, державна гарантія - це не тільки спосіб забезпечення, але і форма державного боргу. У зв'язку з цим багато судові інстанції вважають, що свій початок вона знаходить в конструкції поруки. ⁸⁷ Головна відмінність державної гарантії від поручительства полягає в тому, що публічно-правова освіта відповідає перед кредитором у межах суми, зазначеної в гарантії (п.5 ст. 115 БК РФ), в чому проявляється її схожість з банківською гарантією, а при поручительстві поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник (п.1 ст.363 ГК РФ). А об'єднує ці способи те, що поручительство, банківська гарантія та державна гарантія - «це форми особистого кредиту». ⁸⁷ Таким чином, державна і муніципальна гарантія виступає таким собі симбіозом поруки та банківської гарантії.

Наступна проблема, яка потребує освітлення - це істотні умови. У момент, коли боржник порушує основне зобов'язання, автоматично закінчується термін забезпечувального. Надання гарантії виключно на строк виконання основного зобов'язання позбавляє її сенсу як способу забезпечення виконання. Представляється, що термін гарантії повинен виходити за межі строку виконання основного зобов'язання. Довгий час залишалося відкритим питання про те, тягне закінчення терміну державної гарантії її припинення. Рішення дав Пленум ВАС РФ в Постанові від 22.06.2006 р. № 23, де в п. 4 вказав на придатність до відносин з державної гарантії норм про договір поруки (аналогія закону). По закінченню терміну державної гарантії забезпечувальне зобов'язання припиняється. ⁸⁸ Спірні питання про термін вирішити наступним чином: необхідна імперативна норма, яка містить положення про те, що умови про термін є суттєвими.

Ще одне питання - це возмездность державної гарантії. У нормах бюджетного законодавства немає положень, що характеризують державну гарантію в цьому плані. У рамках цієї проблеми доцільно послатися на ГК РФ, де чітко прописана презумпція возмездности договорів (п.3 ст.423 ГК РФ). Хоча, ймовірно, що безоплатність гарантії віддана в руки сторін договору і носить диспозитивний характер. Видається більш доцільним прописати в нормах законаа, що безоплатність гарантії повинна бути ясно відображена в угоді про надання гарантії, в іншому випадку слід вважати договір оплатним. За відсутності угоди сторін про розмір винагороди гаранта воно буде визначатися за правилами ст.424 ЦК України.

«Держава повинна забезпечувати абсолютну прозорість не тільки в процедурі і в обгрунтуванні видачі державних гарантій, а й у процесі реалізації механізму наданих гарантій». ⁸⁹

У рамках розглянутого аспекту можна зробити наступні висновки:

1. Державна і муніципальна гарантія є законодавчо закріпленим способом забезпечення виконання зобов'язань;

2. Даний вид гарантії носить змішаних характер: регулюється нормами бюджетного права і цивільного права. Має приватно-публічну природу;

3. Публічний характер зумовлений особливим суб'єктним складом і порядком надання. А приватний - цивільно-правовою природою забезпечуваних відносин. До того ж державна і муніципальна гарантія - це одночасно спосіб забезпечення цивільно-правового зобов'язання і форма державного боргу;

4. Цивільно-правова природа особлива тим, що гарантія поєднує в собі ознаки поруки та банківської гарантії;

5. Сфера впливу громадянського законодавства поширюється на зміст, порядок виконання, зміни, припинення державної гарантії;

6. Неясні на даний момент питання строку та цінну державної і муніципальної гарантії.

На основі вище зазначених висновків доцільно винести наступні пропозиції:

1. Закріпити у Цивільному кодексі України положення про те, що зобов'язання може бути забезпечене державної муніципальної гарантією;

2. Закріпити у Цивільному кодексі України норму: «Державна, муніципальна гарантія є спосіб забезпечення цивільно-правових зобов'язань, в силу якого, Російська Федерація, суб'єкт Російської Федерації чи муніципальне освіту - гарант дає письмове зобов'язання відповідати за виконання особою, якій дається державна чи муніципальна гарантія, зобов'язання перед третіми особами повністю або частково »;

3. Закріпити у Цивільному кодексі України положення про термін та цінну державної і муніципальної гарантії, так як ці положення стосуються цивільно-правовій сфері регулювання. Вказати: «Термін дії державної і муніципальної гарантії визначається в угоді про надання державної і муніципальної гарантії». Таким чином, визначити, що умова строку є істотним. А також законодавчо визначити: «Гарантія є оплатній угодою, якщо інше не передбачено в угоді про її надання».

3. Практика застосування судами непойменовані в Цивільний. Кодексі РФ способів забезпечення виконання зобов'язань

3.1 Фідуціарні заставу

Постанова Президії ВАС РФ № 3328/97 від 09.12.1997. ⁹⁰ В позовній заяві позивач вимагав визнання права власності на предмет застави та звільнення його від арешту. У даній справі найбільш цікавими видаються такі висновки ВАС РФ: «Чинне законодавство не передбачає можливості передачі майна, що є предметом застави, у власність заставоутримувача. «Всякі угоди, що передбачають таку можливість, є нікчемними». Угода про заставу визнано нікчемним, в силу його невідповідності закону, а, як наслідок, не тягне жодних юридичних наслідків.

Постанова Пленуму Верховного Суду РФ № 6, Пленуму ВАС РФ № 8 від 01.07.1996 «Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації» ⁹¹ абз.2 п.46: «Чинне законодавство не передбачає можливість передачі майна, що є предметом застави, у власність заставоутримувача. Всякі угоди, що передбачають таку передачу, є нікчемними, за винятком тих, які можуть бути кваліфіковані як відступне або новація забезпеченого заставою зобов'язання (статті 409, 414) ».

ВАС РФ у вищевказаних актах посилається на положення ГК РФ, присвячені заставі. Дійсно, згідно з положеннями закону, предмет застави не може бути переданий у власність заставодержателя. Однак, на наш погляд, дане правило не можна вживати тільки до угод про класичний заставі. З матеріалів справи, за якими Президія ВАС РФ ухвалив вище зазначене рішення видно, що волею сторін охоплювалося угоду про фідуціарної заставі. Таким чином, суд виніс невірне рішення. Фідуціарні застава має право на існування в силу диспозитивного дозволу закону на застосування інших способів забезпечення виконання зобов'язань. І природа фідуціарної застави якраз передбачає перехід права власності на предмет застави, за згодою сторін, до заставодержателя.

Постанова Президії ВАС РФ № 7144/01 від 06.03.2002. ⁹² На підставі генеральної угоди між кредитними організаціями було укладено шість кредитних договорів. Для забезпечення своїх зобов'язань позичальник передав кредитору облігації, що є угодою про заставу. У зв'язку з невиконанням боржником зобов'язань за кредитними договорами кредитор поступився права вимоги іноземній юридичній особі. За умовами договору цесії кредитор передав цессионарию права вимоги лише за основним зобов'язанням. Кредитор в силу цесії вибув з основного зобов'язання. Згідно пп.1 п.1 ст. 352 ГК РФ, застава припиняється з припиненням основного зобов'язання. Таким чином, колишній кредитор не мав права утримувати у себе предмет забезпечення. Позивач правомірно вимагав повернення йому предмета застави.

У даному випадку волею сторін охоплювалося угоду про класичний заставі. Таким чином, ВАС РФ ухвалив правильне рішення, що відповідає нормам ГК РФ. Однак у даній справі виявляється проблема переходу права вимоги за забезпечувальної операції у разі, якщо їй буде фідуціарні заставу. Здається найбільш справедливою конструкція застосування в цій частині загальних положень ЦК РФ.

На основі розглянутих справ судової практики можна зробити наступні висновки:

1. Вищі судові інстанції сьогодні не допускають можливість існування фідуціарної застави в силу того, що право власності на предмет застави не може переходити заставодержателю;

2. Дане тлумачення природи класичного застави та фідуціарної вважаємо неправильним. Таке тлумачення слід застосовувати тільки у випадку угоди про заставу, передбаченому ГК РФ. Однак фідуціарні заставу за своєю правовою природою передбачає перехід права власності на предмет застави. Тлумачення матеріалів справи в такому випадку необхідно починати з вивчення спрямованості волі сторін;

3. Відмова правоприменителя від конструкції фідуціарної застави неправомірне, оскільки ст.329 дозволяє сторонам не обмежуватися забезпечувальними засобами, зазначеними в законі;

4. У разі передачі права вимоги на угоди, забезпечені заставою, питання про подальше відступлення права відносно застави вирішується на основі загальних правил ДК РФ.

На основі висновків доцільно винести деякі пропозиції:

1. Включити фідуціарні заставу в ГК РФ, щоб розмежувати його з класичним заставою і забезпечити нормальне функціонування цієї конструкції;

2. ВАС РФ необхідно дати нове тлумачення, згідно з яким перехід права власності на предмет застави не переходить заставодержателю в разі класичного застави. Якщо ж буде доведено, що воля сторін була спрямована на укладення угоди про фідуціарної заставі, то перехід права власності має місце бути;

3. При переході права вимоги слід застосовувати загальні положення ЦК РФ.

3.2 Операції РЕПО

Постанова Президії ВАС РФ від 14.10.2008 № 12886/07. ⁹³ Розглянуто заяву ВАТ про перегляд у порядку нагляду постанову суду апеляційної інстанції Арбітражного суду Новосибірської області та постанови ВАС ЗСО у тій самій справі. ВАТ «Вінапу» звернулося в Арбітражний суд Новосибірської області з заявою про визнання його банкрутом. Ухвалою суду в третю чергу реєстру вимог кредиторів включено вимогу іншого ВАТ «КИТ Фінанс Інвестиційний банк». Постановою суду апеляційної інстанції визначення скасовано. ФАС ЗСО залишив постанову без зміни. Підставою виникнення вимоги банку до боржника є угода про здійснення угоди купівлі-продажу цінних паперів з зворотним викупом. Предметом угоди були облігації ТОВ «Вінапу-Інвест». За умовами угоди, відповідно з першою частиною РЕПО банк повинен був перевести на інвестиційний рахунок ВАТ «Вінапу» певну суму грошей, а «КИТ Фінанс» перерахувати цінні папери на користь ВАТ «Вінапу». Друга частина РЕПО передбачала обов'язок банку перевести цінні папери на рахунок товариства «Вінапу» і обов'язок «КИТ Фінанс» перевести певну суму на користь «Вінапу». По першій частині «КИТ Фінанс» у термін перерахувало цінні папери. Платіж ж коштів не був здійснений. Банк звернувся з заявою про включення до реєстру вимог кредиторів боржника. Суд погодився з вимогами банку. Суд скасував рішення суду першої інстанції. З ним погодився суд касаційної інстанції. ВАС РФ вказує на те, що суди не застосували до спірних відносин загальні норми ЦК РФ і норми ФЗ «Про ринок цінних паперів». Відповідно до угоди, сторони взяли на себе зобов'язання по скоєння двох взаємопов'язаних угод. Умови свідчать про те, що воля сторін була спрямована на виконання їх обох частин. З огляду на ст. 310 ГК РФ, сторони не мають право в односторонньому порядку відмовитися від виконання зобов'язань за угодою. Угодою також можливість відмови не була передбачена. «Вінапу» володіє правами на цінні папери з моменту їх зарахування на його рахунок депо. Воно не відмовилося від них і не повернуло їх банку. Це говорить про те, що воно прийняло виконання від «КИТ Финанс». У результаті виключення банк не опинився серед кредиторів, які перебували у реєстрі погашення вимог.

У даному випадку ВАС РФ виніс правильне рішення з тлумачення угоди, визначивши, що за всіма ознаками - це угода РЕПО.

Постанова ФАС МО від 31.05.2004 № КА-А40/3907-04. ⁹⁴ ВАТ зажадало в суді першої інстанції визнання недійсним ряд актів податкової інспекції. У рамках даної постанови нас цікавлять лише деякі висновки суду. По-перше, при здійсненні операцій РЕПО реалізація цінних паперів відбувається двічі. По-друге, датами першої та другої частин РЕПО вважаються відповідно дати фактичної передачі цінного паперу. Дата відповідної частини РЕПО не може визначатися датою угоди про взаємний залік без запису по рахунку депо. По-третє, при цьому застосовується фактична ціна реалізації по кожній частині угоди, незалежно від ринкової вартості таких бумах на дату їх передачі. По-четверте, ці положення застосовуються тільки тоді, коли виконані обидві частини РЕПО. По-п'яте, без виконання в повному обсязі угоди РЕПО не можуть застосовуватися податкові вигоди встановлені НК РФ.

З висновків суду відзначимо, що суттєвими моментами є встановлення дати обох частин угоди РЕПО, встановлення ціни по кожній частині угоди, а також питання податкової вигоди. Всі ці умови застосовуються лише при виконанні обох частин РЕПО.

Постанова Президії ВАС РФ від 06.10.1998 № 6202/97. ⁹⁵ Президія ВАС РФ розглянув протест Голови ВАС РФ на рішення, постанову апеляційної інстанції Арбітражного суду міста Москви і постанова ФАС МО у тій самій справі. ЗАТ звернулося до суду з позовом до комерційного банку про витребування безпідставно придбаних акцій. Рішеннями судів першої інстанції, апеляційної інстанції в позові відмовлено. ФАС МО залишив рішення без змін. Президія запропонував задовольнити позовні вимоги. Згідно з договором купівлі-продажу, ЗАТ зобов'язалося продати, а банк купити акції. Договір був виконаний сторонами. Але одночасно сторони уклали ще один договір купівлі-продажу. Згідно з ним, сторони повинні були зробити зворотний купівлю-продаж тих же акцій. Обидва договору сторони визначили як невід'ємні частину договору про надання кредитної лінії. Договір зворотного купівлі-продажу був в односторонньому порядку розірвано банком, так як ЗАТ під час не перерахувала кошти за акції. Суд визнає, що всі три договори взаємопов'язані між собою. Суди помилково додали їм самостійне правове значення. Вони не оцінили юридичну силу першого договору, і як наслідок, визнали його підставою виникнення права власності у банку на акції. Волевиявлення сторін було направлено на заставу акцій. ВАС РФ вирішує, що договір купівлі акцій банком у компанії прикривав заставу акцій, за рахунок якого банк мав право отримати задоволення у разі неповернення кредиту. Суди визнали угоду удаваною, і, як наслідок, нікчемною. Однак підстав для цього не було: сторони мали право забезпечити кредитний договір заставними забезпечувальних зобов'язанням. Оскільки кредит був повернутий і за договором зворотного продажу гроші сплачені, то акції повинні були бути передані ЗАТ.

У даному випадку здається неправильним тлумачення природи угод РЕПО, дане судом. По-перше, угода РЕПО представляє собою одну угоду, що складається з двох взаємопов'язаних частин - прямий і зворотній купівлі-продажу. Таким чином, не має під собою грунт третій договір, на який посилався суд. По-друге, суд знехтував волею сторін при тлумаченні даної угоди. За матеріалами справи, здається більш правильним виходити з того, що воля була спрямована на укладення угоди РЕПО, ніж застави.

Постанова Тринадцятого Арбітражного Апеляційного суду м. Санкт-Петербург від 17.06.2009 № А56-51764/2008. ⁹⁶ Апеляційна скарга подана Податковою інспекцією а рішення суду першої інстанції. ВАТ звернулося до суду з позовом про визнання недійсним рішення податкової служби, позов було задоволено. У рамках касаційного розгляду справи суд досліджував три аспекти угод РЕПО: дати укладання та зміни договору, ціна угоди і податкова вигода. Всі питання стосувалися періоду раніше чинного законодавства з питань оподаткування операцій РЕПО. Найбільш цікавим і актуальним видається виключно останній аспект. В апеляційній скарзі вказано, що суд першої інстанції неправильно витлумачив концепцію необгрунтованої податкової вигоди, не правильно застосував доктрину розумної ділової мети договору. Інспекція вважає, що при оцінці необгрунтовано отриманої податкової вигоди оцінка угод з точки зору їх доцільності та ефективності є прерогативою платника податків. Апеляційна інстанція каже, що для оцінки обгрунтованості отримання податкової вигоди не потрібно оцінювати угоди з точки зору економічної доцільності. Однак необхідно встановити розумні економічні чи інші причини (ділову мета). Для цього треба встановити наміри платника податків отримати економічно ефект, оцінити обставини, що свідчать про це.

У даній справі ми бачимо, що істотною умовою угоди РЕПО є саме наявність у сторін ділової мети для отримання за неї податкової вигоди.

На основі розглянутих справ судової практики можна зробити наступні висновки:

1. Датами першої та другої частин РЕПО є дати фактичної передачі цінного паперу стороні. Крім того, застосовується фактична ціна реалізації по кожній частині угоди, незалежно від ринкової вартості цінного паперу. До угоди РЕПО застосовні податкові вигоди. Ці умови мають місце бути тільки за всецілому виконанні обох частин РЕПО;

2. Правова природа даної угоди визначає її як одну операцію, що складається з двох взамосвязанних угод купівлі-продажу: прямий і зворотній;

3. Ділова мета угоди РЕПО - істотна умова, що дозволяє сторонам отримати податкові вигоди;

4. Судам слід вивчати матеріали справи та встановлювати всі істотні ознаки угод, щоб не підміняти РЕПО заставою. Воля сторін повинна стати для законодавця відправним пунктом у розгляді справ.

На основі висновків доцільно винести деякі пропозиції:

1. Необхідно законодавче закріплення положень, що стосуються угод РЕПО.

2. У законі необхідно в першу чергу вказати на те, що операція РЕПО - це договір зворотної купівлі продажу, який складається з двох взаємопов'язаних угод;